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[图文]王亚新:司法腐败现象的一种解读           
王亚新:司法腐败现象的一种解读
副标题:
作者:王亚新 文章来源:法律思想网 点击数: 更新时间:2006-1-1

李祖军:大家好,我是大家熟悉的主持人——李祖军。今天我们有幸请到了清华大学法学院教授、学术委员会主任、博士生导师王亚新先生(掌声)。下面我简单介绍一下,王亚新教授,1984年毕业于北京大学,1985年赴日本留学,1991年从京都大学法学部博士研究生课程毕业,获法学博士学位;1991年后在日本历任京都大学、香川大学、九州大学、福冈国际大学等校助教、讲师、副教授、教授;从1998年起到清华大学法学院任教。在《中国社会科学》、《中国法学》等刊物发表论文多篇,专著有《中国民事裁判研究》(日文)、《社会变革中的民事诉讼》、《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》。译著有谷口安平的《程序的正义与诉讼》,棚濑孝雄的《纠纷的解决与审判制度》等。为了给王亚新教授留下更多的时间,我就不多说了,同学们以热烈的掌声欢迎王亚新教授开始讲座。

王亚新:很高兴来到西南政法大学。来到重庆我感到很亲切,有点回家的感觉。因为我是西南的贵州人嘛(此句是贵州方言,掌声笑声)。非常感谢徐昕教授、龙校长和李祖军教授,也感谢各位老师和同学给我一个一起交流的机会。我的专业是民事诉讼法学和法社会学。我今天讲的问题是大家耳熟能详的司法腐败,副标题是兼谈审判制度及诉讼程序的实证研究。为什么讨论司法腐败问题呢?起因是这样的。我在日本呆了十多年,这十几年是中国发展最快的时期,而我却不在现场,缺少了许多切身的感受。回国工作时我想,回来了不能只讲点外国的东西就算完了。在清华法学院我开始讲授中国民事诉讼法学,但自己却从未当过法官、律师、当事人,凭什么教给学生说这就是中国的民事诉讼呢?我想只有一个办法,就是搞调研,到实践中去学习,去法院看案卷,跟法官、律师和当事人等交谈。这样才能对中国的民事审判多少有些感觉。那时候,徐昕就是我最初的搭档,我们一起跑了好几个省。到现在为止我自己去过的法院从高级、中级到基层,可能有二、三十个了吧,做的实证研究已经开始出了一些成果。比如2003年,西政的《现代法学》给我发了个连载,是关于几个中级法院民事一审程序运作状态比较详细的描述。后来又在五、六个基层法院做了有关民事诉讼中证人出庭作证的调查,详细的数据和分析发在2005年《中外法学》第二期。到现在为止已经查阅了上千份案卷,做了不少访谈,还有一些问卷调查。关于调研过程中一直在思考的理论框架等问题,还写了一篇题为“程序、制度、组织”的文章,发表在2004年《中国社会科学》上,初步提出了一个作为自己这种调研背景的理论或方法模型。目前正在做有关农村法律服务问题的调研,基本做法是到农村地区不同的派出法庭去看看有多高的诉讼代理率,都有哪些人如律师、法律工作者或者公民代理人等在给农民提供法律服务,考察他们为什么会去做,法院怎么看,老百姓怎么看,这些业务又和司法所、司法助理员、乡镇干部等有什么关系,等等。通过这些调研,除了观察法律上规定的程序、学术上的概念等在具体的司法实践中究竟是怎样运作的之外,我也很关注可能左右程序运行的一些隐而不显的因素。大家都知道在中国,经常并不是严格按照法定的程序行事。我们往往会问,怎么能够知道案件的结果不是为一些不可能公开说出来的因素所左右的呢?有很多词,比如说“勾兑”,再直接说就是司法腐败,人情案,关系案等等,指的就是类似情形。这些东西对我们司法公信力的恶劣影响大家是有目共睹的。我们进行调研的目的当然主要不是研究这些因素,但通过在不同地方的田野调查中各种各样正式或不拘形式的接触了解中,在这方面也逐渐形成了一些模模糊糊的印象或感觉。但我很长时间内都不能把这些印象整理表达出来,直到最近才终于动笔,形成了一篇一万多字的论文“司法腐败现象的一种解读”,发表在云南大学《思想战线》2005年第4期。今天想给大家介绍一下这篇文章的基本内容,然后再涉及一下有关审判制度及诉讼程序的实证研究方法与主流的法解释学研究方法如何结合的问题。今天的讲座只能说是对于这些问题的一个中间答案。因为我还在继续做这些课题,坦率地讲这篇文章本身是不成熟的,所以我来这里就是要树一个靶子的,希望在座的点评嘉宾发扬西政精神,批评来得猛烈些吧。(掌声)

  现在研究司法腐败主要有两种方法:一种是个案式的介绍,如先介绍某某大案要案情况,然后加一些发人深省、警钟长鸣的感慨;另一种就是描述现象、再分析原因、最后提出对策。其实研究什么对象我们都可以按这个框框去套,比如执行难,从执行难的现象、原因、对策来研究。而我现在使用的研究方法完全不同于这两种。在社会学上,我们称之为现象学式的研究。它不是把对象视为完全客观的存在,而是从定义上或社会的互动过程这个角度去把握一个现象。因此我不把司法腐败现象作为纯客观的自在对象看待,而是与之进行一种互动,通过解释或解读而描画出来的一幅关于相关现象的图景。同时我注重还不是对策,而是首先采取了一种在“价值中立”的意义上尽可能冷静地描述和分析的态度。描述和分析并不是一种很简单的事情,需要透视到现象背后内在的逻辑才有意义。而这种描述和透视的目的说得极端点首先就是满足自己的好奇心。因为别人对司法腐败的研究不能满足我的好奇心,我想做的首先只是能不能找到一个自己满意的解释,然后告诉大家。如果有不少人觉得关于什么是司法腐败的这种解释多少也有点道理的话,我觉得自己的这项工作大体上也就算过得去了。

  那么,我首先来展示一下我所限定的司法腐败概念。司法腐败与普通的腐败有一定的共通性。按照国际上通用的定义,“腐败是滥用公共权力牟取私人利益。”广义的“司法腐败”可涉及检察、公安等其他部门,仅就法院而言也可以牵涉与审判关系不大的方面(如人事安排等)。但为了便于讨论,始终将此概念限定在这里指出的“审判”范围内。不过对“审判”应做稍宽泛一些的理解,至少应包括强制执行及其他相关的程序。那么就可以把涉及审判的“滥用公共权力”,与“牟取私人利益”称为司法腐败最基本的两项指标。
这两个指标我就把它形象化成两条轴线。其中一条轴表示法官个人获取的利益,把最严重的索要收受巨额贿赂或其他“好处”作为一极,而最轻微的一般吃请或接受小礼品等作为另一极。需要注意的是,法官的“个人利益”除金钱或物质的授受之外还可以有多种表现,如亲属、熟人朋友、同事等的“打招呼”、说情以及来自内外部领导的压力或干预。虽然这些因素看上去都不属于法官自身的问题,但只要法官接受说情或屈服于压力干预,还是应理解为他或她通过交换而获取了“面子、人情”或“领导的赏识或者将来可能的关照”等等个人利益。所以,这些因素大体上同样可能按大小轻重程度分布在表示法官“个人利益”之轴的不同位置上。另一条轴表示法官为了获取上述种种个人利益而利用自己职务上的权力给审判带来的影响。在体现最严重程度的一极,可以是对案件事实全面的“颠倒黑白”或就法律适用而言是明白的“枉法裁判”。但是在另外的一极,则是在可允许的一定裁量范围内显示出来的偏向。这是一些客观看来谈不上“错误”或“违法”的裁量,之所以称“偏向”是因为法官并非出于纯粹的事实考量、法律解释或政策目的,而是由上述某种个人利益的左右才做出的选择。这些偏向同样存在大小轻重或明白还是模糊等等程度上的区别。还有其他虽未达到完全可称“颠倒是非、混淆黑白”或明显“枉法”的地步,却在诉讼案件处理的实体或程序上出现局部或程度不等的瑕疵等情况,只要是因法官个人利益所致,亦均可用“对审判的影响”这条轴上的不同分布位置来加以表示。

  如果把上述表示“获得个人利益”的第一条轴称为A轴,以程度最为严重的一极为A,程度最为轻微的另一极为a;表示“对审判影响”的第二条轴称为B轴,最严重的一极为B,最轻微的一极为b,则可以用下列图形来大致表示“司法腐败”现象可能呈现出来的四种情况。

 

  第一种情况,就是上图中的第Ⅳ象限(AB)表示了典型的司法腐败现象,即从最极端的到不那么极端的因贪赃、徇私或在强烈的干预压力下而颠倒黑白、枉法裁判,以及种种程度不等却都接近于此极或具有类似恶劣性质的情形。作为对照的则是第Ⅱ象限(ab),反映的是因情面、一般干预或某种形式的“人情往来”而在审判中做出具有一定偏向性的选择,但客观上对审判的影响却多停留在裁量的许可范围内或其边界上,并不一定违背法律规范、常识乃至情理。与此相对,第Ⅰ象限(Ab)中最典型的是所谓“贪赃不枉法”及类似的情形,表现了现实中可能出现的虽然在谋取个人利益方面有恶劣的行为,但对审判的负面影响却比较轻微的种种场景。相反,第Ⅲ象限(aB)显示的则是仅仅因为一般的人情或上下级等关系,或者获取的个人利益尽管相当有限,给审判的结果或过程却带来了相对严重的负面影响等类情况。
 

  上列图示象限所代表的四类情形,相信在现实的审判实践中都有可能多多少少地存在。不过从感觉上或一般印象的角度来讲,估计在第Ⅱ象限中反映出来的情况最为普遍,第Ⅰ象限次之,而第Ⅳ和第Ⅲ象限所表示的情形则相对较少(第Ⅲ象限的情形可能最为罕见)。
  下面我就对这个图做点进一步的分析。我们平时指称一定事物对象而使用的“司法腐败”这一词语往往非常笼统含混。其原因之辉谟谥赋频亩韵蠊诳矸憾颐乔痹诘卦擞玫谋曜加志J嵌嘀厍叶嘁宓摹M贾械牡冖蛳笙匏泶锏那榫翱赡芫褪堑贾抡饫嘀赋粕侠逊⑸淖钜话愕亩韵笫挛铩N以荻ǖ匕颜饫嗲樾瘟腥搿八痉ǜ堋狈冻胫冢且蛭惹痹诘厥褂昧艘桓霾握毡曜迹捶ü傧喽杂诘笔氯怂蕉缘乃健按看獾闹辛⑿浴?反映到与内部或外部权力的关系上则是“司法独立”)。法官不得接受任何人的说情、吃请、礼品,也不受任何权力的不当干预,在我国是一种为主流意识形态所承认或要求的规则或理想境界,在一些法制完备的外国(包括在我国香港地区)也是司法运作的现实。因此,只要法官的审判受到了这类外部因素的影响(即使实际的影响微不足道、或者即使审判的过程与结果在没有这些影响的情况下也会是一样的),确实就有理由认为某种程度的司法腐败已经发生。相信现实生活中有不少场合,人们所说的“司法腐败”指的就是这类情形。
但是,如果进一步追问在我国这样的社会环境中,从我们普通人的生活规范来看,上述情形中很多都是我们的人之常情。中国人生活在各种各样的人情关系网络之中,即使法官也未能像一些发达国家经过长期的传统熏陶而做到的那样,从日常的人情网络中超脱出来,构成一种与社会上人情往来基本隔离的特殊职业及相关的伦理文化。因所谓“人之常情”而给审判带来的影响,如果只是在本来就“无可无不可”的范围之内做出具有某种带有“偏向”性或有一定倾斜的选择的话,虽然在所谓“公共话语”或社会一般观念意识的层面这至少是不恰当的,但在日常生活的种种具体情境中,却往往不仅是被默认或允许的,而且在某种程度上还可能是得到鼓励的。有些情况下不做这样的选择甚至有遭致制裁的风险。有些情况下不做这样的选择甚至有遭致制裁的风险。因此应当承认,在现实的社会生活中,确实存在着另一种被广泛接受的文化、规范或常识,使分布在第Ⅱ象限中的不少行为或现象得以正当化,从而很难被称之为“司法腐败”。这也是我们相信此类现象在我国现阶段的司法实践中极有可能表现得相当普遍而广泛的一个理由。不过,在观察人们现实地决定是否把类似的这些现象定义为“司法腐败”时,有两个因素还值得认真考虑。第一,在法官只是有一般的“人情往来”这种个人利益的前提下,“对审判的影响”是否停留在该法官裁量的权限范围内经常很难“客观地”加以认识确定。这是导致第Ⅱ象限表示的行为在定义上极容易游移流动的一个重要原因,下面进一步加以辨析。第二,任何人在进行定义时都可能有意或无意识地使用二重标准,从而使此类现象是否归入“司法腐败”范畴变得非常不确定。其原因一是如上文所示,两种不同标准的并存本来就是现实;另一则是人们往往从自己的利益或好恶等主观的情境出发来加以定义,例如诉讼案件的当事人开始都采取“现实的”标准,出现的是“案件一进门,双方都托人”的情形,但对结果不满意的话则往往有一方甚至双方都改而采用“理想的”标准,将法官在裁量范围内的选择称为“司法腐败”。诸如此类的定义操作尽管从伦理判断的角度看有些站不住脚,但如下文将展示分析的那样,作为博弈策略的一种却自有其合理性,甚至也可能伴随某种抑制腐败的正面功能。

  与第Ⅱ象限相比,第Ⅰ、Ⅲ、Ⅳ象限所表示的现象作为“司法腐败”在指称或定义上的困难或矛盾看来都会小得多。但在这三个象限之间,虽然同为“司法腐败”,就现象的出现频率而言却似乎各有其特点。在这里为了辅助说明,还有必要引入一套概念工具,即“司法腐败发生于其中的小环境”,又可分为“规范的环境”与“混乱的环境”两类。这里所说的“环境”应该被理解为一种场域、空间或背景,与司法腐败现象之间不构成直接的因果关系,却能够反映、体现或者说“浓缩”了可能诱发或抑制这种现象形成产生的众多复杂的因素或过程。我们知道,在目前的社会转型过程中,地域之间的发展非常不平衡,如果把处于不同地域的一个个法院作为司法腐败现象可能发生的小环境,则在法院之间也存在着程度不等的种种差异。与司法腐败现象紧密相关的差异主要表现在法院的领导人、日常的管理、长期以来形成的内部组织文化等等因素上 。这些因素与具体法院所处地域的经济、社会和文化等多方面的条件有着复杂的关联,但往往直接受到当地党政机关整体的施政状况(即俗称的所谓“官场的风气”)影响甚或规定 。上文已提到的分类就是根据法院领导人是否能够以身作则、日常的管理是严谨还是松懈、法院内部的组织文化是否健康向上等等差异,把法官置身于其中的一个个组织大致分成“较规范的环境”和“较混乱的环境”。而以前一节所述几个象限来表示的司法腐败现象在这两种环境内的出现频率也可能表现出不同的组合来。一般而言,第Ⅰ象限表示的现象在较规范的环境中只是个别出现,在较混乱的环境中却可能相当普遍;第Ⅳ象限表示的现象在两种环境中都只是个别出现;而第Ⅲ象限表示的现象则几乎可以说只是在混乱的环境中才个别出现,在规范的环境中即便不是完全不可想像,相信也是极为罕见的;只有第Ⅱ象限表示的现象可能在两类环境中都有相当普遍的存在。

  如果把表示“司法腐败”蔓延程度的“普遍出现”标记为“+”的符号、“个别出现”标记为“-”号、“罕见”标记为“――”,则上述讨论的内容能够大致用下列表格更加直观地图示出来。

      环境

象限

规范的

混乱的

――

表格所显示的仍然只是对“司法腐败”现象究竟严重或普遍到什么程度的一种大致估计。这种估计恐怕也不致与常识或一般人的感觉相去太远,不过与一般感觉的区别在于∶以我在不同地域田野调查中了解到的信息和直观形成的印象为基础,相信上表中所做的初步整理有助于稍稍进一步或较为清晰地理解所谓“司法腐败”的现象。不过,是否还有可能更进一步或更精确地估计“司法腐败”现象的严重程度呢?

  以上述“环境”概念来分析不同类型的“司法腐败”现象出现频率,就可以看出估计“司法腐败”总体上的严重程度与估计两种“环境”在全国范围内各占到多大的比率紧密相关。更具体地讲,如果能对全国三千多个法院的状况依此分类做出一个定量的评估,则关于“司法腐败”究竟严重到什么程度的问题自然也就获得了某种答案。但是,这样的估价在方法论上却几乎是不可能的,理由有三。第一,不存在任何可靠的资料可以作为这种定量评估的基础或根据。而且,要通过实证的方法去取得关于整体的资料,无论在技术上还是在成本及其他方面的条件上都完全是不可行的。第二,所谓“规范的”和“混乱的”这一分类,与其说表示的是截然相反的两种状况,还不如说应该被视为一条“有理数轴”上的两个极端。在此两极之间分布着无穷的连续点。到了两极之间居中的“线段”区间,就很难截然地划分何者为“规范的”、何者为“混乱的”了。第三,无论是规范的还是混乱的“环境”,都可能随着时间的推移不断地演化流变。今天还是相当“混乱的”,明天却可以向较为“规范的”状态演变,反之亦然。在某些“小环境”变得“规范”了的同时,而另一些却可能出现“混乱”, 环境的整体总是处于这样此起彼伏、流转不居的动态过程。演变的方向既不确定,其直接间接的诱因也可能极其多样,既包括如中央财政向西部司法部门提供转移支付并逐渐加大力度等具有相当普遍性的结构性因素,也有像某法院换了领导班子这样相当偶然的因素。总之,在上列图表所示估计的基础上,已经没有办法再进一步对“司法腐败”现象的严重程度做出更加准确的评估了。

 
不过,如果允许在一般观察的基础上,甚至也包含着一定“印象、感觉”的成分而提供一点个人见解的话,至少从我国经济驶入高速增长“快车道”的上个世纪九十年代中期以来,我倾向于认为法院的“环境”整体上还是在向相对规范的方向演化。虽然这样的趋势并不一定意味着“司法腐败”现象在绝对量上的减少,也不表明将来也一定能够始终保持这个势头,但从十多年来整个社会的发展既形成了对一般执法水平的更高要求,也为提高执法者的素质提供了较为广阔的空间来看,可以相信较“规范”的或正在朝此方向演变的法院环境会比处于“混乱”中的情形更为普遍。
    以上是在暂时使相关概念及其分类相对地确定下来的前提下,对现实中“司法腐败”现象的严重性或普遍程度所做的一种所谓“客观的”评估。但这种估计极难达到更加精确的水平。而且,这一视角不仅远远不足以把握现象的复杂性,甚至经常还算不上是关键的研究进路。所谓“司法腐败”作为一种社会现象,包含着当前在我国从法学专家到一般人对法院和审判的许多批判性或负面的感受、情绪及表达。这些往往表现为单纯的价值判断或主观评价的情况,尽管的确含有很大的主观随意性,其实也都属于一种社会事实(social reality),对于理解“司法腐败”的后果等具有重要的意义。讨论“司法腐败”现象必须充分地顾及这个方面,为此还有必要回到本文一开始就提到的定义问题上去。
上文已指出,“司法腐败”这一概念相当多义而难以界定,人们对此的定义及相关的感受和表达也经常是笼统含混的。其原因之一还在于法官从事的审判这种实践活动所包含的不确定性。清华大学法学院院长王晨光教授写过一篇文章,叫做《法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区》,就论述了关于法律与事实具有的这种不确定性。没有那种一刀两断、非黑即白的事物。因此,法官的哪些有偏向的选择只停留在法官裁量权限的范围内、哪些又超出了这个范围而构成了“滥用职权”,经常也是难以确定的。形象地讲就是在两条轴的中间部分都存在着一段非白非黑的“灰色”领域。这种情形既植根于司法审判中法律与事实所谓“双重的不确定性”这个一般的内在性质。原因之二是, 我国历史上从未存在过的所谓“法的解释共同体”,即不能通过法律家的职业共同体来有效地相对缩小这种双重不确定性,再加上现在我国处于转型期,以及广泛存在的地域差别,因此我们不可能给“司法腐败”一个确切的定义。
尽管没有明确的司法腐败的概念,却完全没有妨碍当事人、律师、学者、媒体、社会上的一般人乃至法官自己在许许多多的场合不断用此概念来指称一些事物现象。至此,定义什么是“司法腐败”已不仅仅具有认知描述的性质,而开始构成了某种社会情绪,或者说反映了社会上某种集合的意识或感觉。虽然可能从认知的准确性或概念与所指称事物之间对应的角度来批评某些用法过于宽泛或狭窄,也可以很容易地指出许多人的定义之间或许存在着矛盾冲突,但却无从否认这些定义以及“司法腐败”一词被频繁地使用本身就构成了某种集合的或带有普遍性的感觉。从目前所谓“司法审判公信力很低”的说法之流行来看,也许不得不承认在社会一般的感觉上,能够被定义为“司法腐败”的现象似乎相当广泛地存在,并且正在持续地给人们带来程度不等的愤怒乃至无可奈何等情绪。这些带有主观色彩的感觉或情绪作为一种社会事实值得我们高度重视。
另一方面,我要提醒大家的是,环境也是定义“司法腐败”的重要的参照物。就是说一种行为在一种环境下是“司法腐败”,而在另一种环境下根本就不是“司法腐败”。即任何一种定义都要有个参照物,都具有参照性。比如在一个很混乱的环境下,搞一点腐败大家都会觉得很正常;但是在一个规范的环境中,你稍有一点腐败行为,连你自己都觉得不好意思。
说了这么多,我想告诉大家的就是,给“司法腐败”下一个定义是一件非常复杂的事。那么下定义这么复杂、困难、这么具有模糊性,是不是我们就放弃定义呢?不是!其实就象刚才提到的那样,法官、律师、媒体、当事人以及我们每一个人,在不同的场合,都在使用着“司法腐败”这个概念。而在我的研究进路看来,或者从犯罪学或越轨社会学的角度讲,这就是“贴标签”理论(labeling theory)指出的一种过程或效果。按照这种学说,犯罪并不完全是一个客观存在的现象,而是通过人们给某种行为贴上的一个标签,经过了一系列复杂的作用反作用等互动过程,犯罪现象才会建构起来的。这是对刑事政策学和犯罪学的一种反思,也可以理解为这些领域最新的潮流或动向,其背景是社会学的象征互动论。如果应用这种新的思路来观察,我们就有可能把定义“司法腐败” 看作特定主体之间的一种相互作用或博弈的过程。那么这个博弈过程作为给司法腐败下定义或反对下这种定义的一部分,就是在具体的无数的与司法审判有关的场景场面中的谈判、交涉、互相妥协、讨价还价。例如,在审判中尽管法官对决定案件有相当大的权限,但他经常需要考虑不满意的当事人会不会以“司法腐败”为由而告状上访。在这样的情境中,法官及其上级就可能与当事人、律师甚至其他有关人员围绕是否使用“司法腐败”这个标签而形成某种博弈性质的互动关系。而且事实上,这种博弈关系或过程往往能够在不同程度上起到抑制腐败的作用。从经济学上讲,腐败和反腐败都是有成本的。如果腐败的成本很低,而回报很高,则腐败就会盛行;如果反腐败的成本很高,回报很低,反腐败的效果就会很差。在各种腐败中,“化公为私”的国有资产流失,工程承包、房地产交易、买卖官职等其他领域常见的反腐败的成本都是外部化的,缺乏来自私人决策的激励。比如买官是国家的事,与个人关系不大,又如圈地只要不圈到我自己这里,人们一般不会主动去追究。但是“司法腐败”却经常面临的一种成本,就是特定案件中一般至少总有一方当事人具有追究这种行为的动机或激励。如当事人认为审判不公,法官存在“司法腐败”,就可能会缠着不放了,就会去上诉、申请再审、进行上访、控告、检举、揭发、甚至私力救济等等。这种总是与具体的个案相联系、建立在无数的私人决策之上并可能把反腐败的成本“内部化”的机制,一方面带来的是把有关司法腐败现象的“话语”放大的效果,另一方面又能够构成对司法腐败行为相对有效的制约。
围绕“司法腐败”定义而展开的博弈,在另一个层面上则涉及到与“司法腐败”相关的公共话语。在各种媒体、学术性出版物和网络空间等等有关“司法腐败”的报道或议论中,这个词语以及一些相关提法的出现频率可能导致或影响到某些社会意识的形成和变化,从中同样可以看出不同利益群体的诉求及其运用的话语策略。这个层面上的博弈往往表现为,从特定时期的一般舆论到法律人“圈子”里的议论,都可能构成针对司法审判的某种或大或小、或轻或重的压力,而法院也会在不同程度上去努力应对。
以上两个层面,一个是非常宏观的,一个是非常微观的,二者是什么关系呢?实际上,有时一个很宏观的事物往往是围绕着一个微观的事物进行的。例如刘涌案、温总理为农民工讨工钱事件,一个很小的具体事情也可以引发宏观层面很大的波动。我记得广西南丹发生重大矿难后,把一个受贿并隐瞒不报的县委书记判了死刑,以后矿工遇难后想隐瞒不报的整体成本就大大提高了。现在的赔偿额据说已经达到20万元一条人命了,而在以前据说死一名矿工两三万就可以打发。又比如,重庆綦江的“彩虹桥”塌桥事件也有类似效应,垮了一座桥,责任一追究,县委副书记差点被判死刑,回扣和偷工减料的成本马上就涨上去了,表现为全国范围内围绕工程承包的腐败一般成本都相应地有所提高。司法腐败也是这样,一个个具体的个案,都有可能在公共话语层面引起很大的震荡或影响。另一方面公共话语也随时在影响微观,随时可能引起微观层面的变化。
经济学家张曙光教授也曾说,腐败的规模可以用权钱交易的数额来度量。如特定时期实行价格双轨制的某些产品生产和流通过程、金融借贷和房地产开发等就曾经或仍然构成这样的领域。与这些领域相比,司法腐败的规模比较有限,而且至少在民商事审判方面,明显的腐败行为还有可能遭致当事人“以脚投票”(即回避起诉或转向仲裁等其他纠纷解决方式等)来控制规模的博弈行动。不过另一方面也必须看到,司法腐败虽然不易随外部条件的变化而在规模及程度上大起大落,却因与日常生活及纠纷解决的紧密关联而可能持续地给司法的公信力带来有害影响。这是我们决不能掉以轻心的。
同时我们还应当注意到,据一些经济学家的分析与实证研究,其他有些领域发生的腐败现象在特定条件下能够成为促进经济改革乃至经济增长的“润滑剂”或“买路钱”,发挥某种正面功能。例如去年在《中国社会科学》上有一篇文章,就以大量数据等实证的方法分析了类似的现象。文章里有一层意思,即是想说明特定时期在许多所谓比较“守规矩”或比较听从国家政策指向的地方,经济发展,特别是民营企业的发展相对缓慢。反而是比较混乱的地方,民营企业却活了。其中的一个原因是国家政策实际上是歧视民营企业,把钱贷给不可能收回来的国营大企业。而那些所谓环境比较混乱的地方,国营企业为了拿到回扣将这些钱以转贷等方式,漏到了民营企业手里,这样半壁江山的民营企业就活了。所以越是有腐败而钱也漏得厉害的地方经济发展得就越快,越是卡得越死的地方发展得越不行。这样的解释对于特定的情境有相当的说服力,有些情况下确实是这样的,但是并不是说腐败就是好事。不过与这些领域的腐败现象相比,司法腐败恐怕很难谈得上有什么正面的功能,相信这一点也是同司法领域对廉洁公正的特殊要求息息相关的。

 
  总而言之,围绕“司法腐败”的博弈无论如何只是广义的政治和社会一般层次上“反腐斗争”的有机一环,必须在与这些更宏观层次上的联系中才可能得到更为全面深入的理解。


  这就是我讲的“司法腐败”问题,先和大家探讨到这里。李祖军教授给我的时间是一个小时。最后剩下一点时间,我就来谈谈我对审判和诉讼的实证研究得到的一些初步的启发。刚才我也说了,我做研究的目的其实开始的时候非常表面或简单。就是想看一看法律上的程序在实际中,一步步怎么走的,各个法院是怎么做的,并不一定涉及更深层或更微妙的因素。但我很快发现,我们的学术研究往往不能就法律谈法律,就程序论程序,那样不能真正理解中国司法实践的现实,也不能真正解决中国的问题。在我们国家这样的国情之下,用法学内部的视角,只能解决部分问题。所以我们还要用外部的视角来研究问题。这种研究还需要很艰苦的努力,许多工作也不是我一个人能做完的,所以也在构建团队,想吸引更多年轻的学者参加进来。我们看到的许多程序现象都是嵌入在一种非常复杂的制度、组织当中。现在我们做的研究一方面总是紧扣民事诉讼法的专业性技术性问题,另一方面又希望与其他许多不同领域不同学科的方法贯穿起来研究。


  在方法上我还非常关注宏观的制度、程序结构和微观的个人或具体主体的行为之间怎么结合的问题。在所有的研究中都想贯穿着这种关注。个人的生存发展战略或博弈战略和整体的社会条件之间有着密切的联系。这又关系到整个社会转型的重大理论问题。感兴趣的同学有机会可以看看我这方面的文章。


  此外,比较地看待实证调查研究的方法也非常重要。举个例子,在中国调查,我就很少使用问卷。因为问卷调查的结果往往类似标准答案。而且不亲自参与,托人去散发回收的话,很可能用不了多长时间就能给你将问卷送回来了,但填写的笔迹却完全一样。除非你亲自盯着那么三五个人,才会得到比较真实的问卷。我觉得稍有把握的办法就是去法院大量地翻阅案卷,跟法官、当事人和律师以各种各样灵活的方式交谈。但在美国做这类调查,恐怕就很难这样做,因为法院保存的案卷材料很少,关于诉讼如何进行的材料主要掌握在律师手里。所以美国学者关于程序运行做的很多实证调查,就是向律师发问卷或做访谈。在中国,绝大部分书证、笔录和法律文书都保存在法院里。像这种很微小的方法上差别,运用起来才发现,其实很有意思,使人很有感触体会。所以,调查、实证的方法没有什么定规,就是一定要符合中国国情。比如抽样调查,按照真正规范的抽样调查,在我国根本没法搞。我们开始搞抽样调查时是随机的,如卷宗里经济案件占相当大一个部分,结果抽出来一看,大都是银行借款案件,案情十分简单,根本不能真正说明程序究竟怎样走了。相反,有些很重要很复杂的案件,如医疗、交通案件,根本就抽不到。即使是这样抽样之后,我们还需要排除一些类型,才能发现一些问题。这些在社会学调查上都是不规范的,但在中国搞审判诉讼的实证调查却有合适的地方。在这些调查中,我们就像是工匠进行体力劳动似的,到充满灰尘的库房里,在堆积如山的案卷里翻阅,很辛苦,但是其乐无穷。在比较法的框架下,会发现我们中国人研究竟然可以这样干!因此做这个东西我觉得真的非常enjoy(笑声)。


  最后一点,我一直坚持,不管我用什么方法研究,但终究我的专业是诉讼法。而且坦率地跟大家讲,我认为注释法学才是法学的主流,而社会学的方法应该是个边缘。我的定位就是身在边缘。这是我的个人意见,可能徐昕教授不同意。我要做的是,不是身在边缘就一直待在那里不吱声了,而且还要与主流法学对话,而且也做一点主流法学式的研究。现在我们作为主流的解释法学也稍有点变样,比如诉讼法不是在讲法条怎样规定的,我们应当怎样解释、适用它,而是说某个法律条文怎么不好,我们应该怎样改革它,怎么立法。改革论倒成了我们解释法学的主流了。这跟国外不太一样。但如果你要改革,就需要对全局进行把握。这就需要我们去描述和透视各种现象。没有这个基础,改革论式的研究常常会显得有点无的放矢,与现实的问题对不上茬。谋求注释法学式的工作与实证研究结合大概也是我跟其他法理学家、法社会学家做得不太一样的地方。我本来就是教民事诉讼法的,也做了不少注释法学的研究。最近在《人民法院报》上,我发了两篇文章,第一篇题为《我国民事诉讼不宜引进“答辩失权”》。在民事诉讼法学界相关的讨论中我的观点属于少数派,但还是觉得比较光荣。这样做就是想在实证研究与解释法学间找到一个对话的渠道。好了,我的主题发言就到此结束,谢谢大家。

李祖军:王亚新教授是搞实证研究的,大家可以想象,这是一项非常艰辛而且充满困难的工作,要走那么多的法院,要找那么多的人。而且那些法官、法院对学者来调查他们的资料并不特别欢迎,生怕你发现了他的什么问题。(笑声)这里面的艰辛大家都能体会。王亚新教授回国三年来一直对此乐此不疲,充满激情。大家也包括我本人都对此深表敬佩。相信在这种研究思路下王亚新教授还会有更多的成果。


  王亚新教授对司法腐败问题提出了自己一个独特的研究思路。接下来就进入嘉宾点评阶段,同学们也请把自己的问题以递条子的方式传上来。下面就有请徐昕教授点评。

徐昕:先说几句好话。从传统而言,诉讼法基本上被视为一个纯技术性的法律部门,诉讼法学者的任务是从技术的角度设计出更科学、更合理、兼顾公平与效率的诉讼程序运作的流程。作为程序规则的“设计师”,诉讼法学者往往容易迷失在琐细的具体规则之中,而忘记规则背后存在社会、经济、文化、政治和意识形态等种种因素,轻视规则所面对的实践以及规则与实践的互动。他们大多沉醉于一个“内部人”编织的独立自足的诉讼法学领域,不但与经济学、社会学、政治学等社会科学缺乏沟通,甚至还与法学其他部门以及法理学有着不浅的隔阂。我国的诉讼法学研究更是长期局限于规则制订、概念法学、宏大叙事和西方经验,而过于忽略司法实践和中国问题。而王亚新教授是比较早尝试打破这样的传统的少数人之一。可以说,他是诉讼法学领域少数的思想家之一;当然,龙校长也是一个。(掌声)
1998年王老师从日本回到清华就开始进行实证研究,2002年他启动了一个关于民事诉讼的实证研究,我很荣幸最初就和他一起到广东、武汉、贵州等地法院调查研究,有很多收获,也比较深地了解他的思路和方法。他主要是运用法社会学的方法去研究问题,从书本上的法转向行动中的法,从实证角度关注转型中国民事诉讼与司法制度运作的状况,探求一种我所说的迈向社会实践的法学。


  尽管实证研究属于一种常规的社会科学研究方法,甚至可以说在某些领域有些过时了,但在中国的法学研究中提倡这样一种方法是非常有价值的。我本人也探索和追求这种目标。而这种研究方法的影响也已经扩大了,前几天我去成都,得到成都中院有关法院公信力的调查报告《信仰中的危机》,不少实践部门开始做实证调查。不过需要注意的是,在赞赏实证方法的基础上,我们也应当有所反思。刚才王老师也提到了法社会学方法的局限性。我个人以为,法社会学研究需要投入非常庞大的资源,对于单个的研究者来说难度极大,就我本人而言,我更多地转向了强调个案分析的人类学方法。
再讲一些商榷的话。上学期陈桂明、张卫平教授来西南讲学,我在评论时都只是“联想”,没有“批评”,因为他们是老师嘛。当然联想也很重要,人类不能失去联想。(笑声)但既然王老师说欢迎我们攻击他,那我就恭敬不如从命。


  第一,王老师自称,他有关司法腐败的体系化的分析框架是以实证调查为基础的。但需要注意是,我们并没有见到他作为“基础”的“实证材料”。即便有,也只是他所自称的印象或感觉,既没有人类学方法所要求的深入的细节描述,也没有社会学所要求的量化的数据、案卷信息的整理、问卷调查的分析等。他的一些前期成果我都认真读过,基本上也没有与此相关的数据和材料。实际上,他的演讲以及这篇文章不是一篇实证研究的文章,而纯粹是一篇理论的、概念的、逻辑的、抽象的、推理的文章,与实证调查联系不大。
  

  不仅是理论的,而且是过于理论化的,有简单问题复杂化的嫌疑。(笑声、掌声)王老师前面讲了那么多复杂的技术性分析,其作用何在?与后面的实证分析究竟有多少联系呢?客观地说,知识分子们或多或少都有一种“理论情结”,因为纯粹讲故事在理论上没有建构。但在理论情结的暗示或支配下,理论建构有时候就难免会蜕变为追求一种简单问题复杂化、常识问题精致化的技术。现在人们已很难读到费孝通先生那样以平实的语言分析深刻道理的文章。实证分析不可能没有理论支撑;但过分追求理论,陷于理论情结,有可能导致理论与实践的隔阂,实质上蕴含着反实践的危险。学术研究要讲究“策略”,尽可能发挥自身优势,回避可能的弱势。对传统上属于“技术人员”的程序法学者来说,理论情结无疑是一粒危险的种子。

  第二,关于司法腐败程度的估计。王老师刚才说,运用他所构建的分析工具,只能对司法腐败作大致估计,且“这种估计恐怕也不致与常识或一般人的感觉相去太远”。既然如此,构建一套如此复杂的技术性分析工具,意义何在?也许按作者所说:可稍稍进一步或较为清晰地理解司法腐败现象,但也许更可能令人困惑。我们看到他设计了一个十字架,东西南北四块,主要意思是告诉大家司法腐败不是一个常量,司法腐败的概念是流动的。但人们更关注:什么是腐败,什么不是?司法腐败是不是有一套相对客观的评价标准?

  王老师刚才好像说过,精确估计司法腐败的程度从方法论上讲几乎是不可能的。但目前确实也有一套对腐败进行定量评价的方法。1993年成立的“透明国际”每年对世界各地的腐败进行评估,它设计的腐败指数包括CPI(清廉指数)和BPI(行贿指数),后者是对前者的补充。CPI的数据来源于全球十多个独立研究机构的数十项普查资料和数据,采用10分制,10分表示最廉洁;0分最腐败。根据2004和2003年全球反腐败报告:2003年中国的CPI为3.5,2002年为3.34,属于严重腐败的地区,但是排名还不错,排在66位。(笑声)不得不佩服经济学家能从复杂现象中抽出关键变量,进行量化,建构和检验模型。又如,美国传统基金会根据如下要素确定产权指数(PROP):(1)司法系统的独立性;(2)民法对合同界定的情况;(3)合同纠纷中对外国仲裁的认同程度;(4)政府对产权的侵犯状况;(5)司法体系的腐败程度;(6)收到判决所需时间;(7)法律对私人财产的保护程度。数值从1到5,数值越高,说明一国法律制度的整体效率越高,对私人财产的法律保护水平越好。世界银行也做了一套发展指标数据库——债权人权利指数。我弟弟徐昀,王老师指导的研究生,翻译了一篇文章叫《法院》,文章为各国法院纠纷解决的程序形式主义构建了量化指数。

  第三,刚才王老师强调的博弈,是围绕“司法腐败”定义这一象征性符号的博弈,而不是分析司法腐败所涉及的主体间的互动。什么是围绕一个“定义”的博弈呢?他说有两个层面:一是有关主体会就什么是、什么不是“司法腐败”而争执、讨价还价或达成妥协;二是涉及与“司法腐败”相关的公共话语。话语(discourse)是他的一个核心概念,他试图通过“话语”来展示规则与实践的互动。我承认“话语”的确有些影响,比如,“司法腐败猖獗”这样的话语盛行,也许能对司法腐败有所抑制,使它不太过分;但另一方面,这种“话语”也可能放纵、激励腐败——“二亿官员一亿捞,还有一亿在思考,思考如何把钱捞”,大多数官员皆腐败,俺老孙为什么不能腐败一把呢?这种意识形态层面的“话语”能否作为制度分析的立足点令人怀疑。在我看来,司法腐败的状况是各种客观条件的产物,就像王老师所强调的,“与具体法院所处地域的经济、社会和文化等多方面的条件有着复杂的关联”,特别源于体制问题——权力没有边界和监督,自然会导致腐败,而主要不是“话语”互相作用的结果。王老师过分强调了“话语”的作用,有夸大“话语”控制的倾向,带有福柯式的“话语决定论”的后现代主义色彩。


  王老师这篇文章有一个基本结论:转型中国司法腐败现象的突出或表面化,本身有抑制腐败的正面功能,内在地包含着抑制其恶性蔓延的因素或机制,使司法腐败远远没有达到失控地步。但我认为得出这样的结论是轻率的,与常识相悖,通过“话语/意识的流动”之论证也不能得出该结论。我个人以及许多人都会认为,中国的司法腐败是极其严重的。清廉指数为3.5,这一数值也属于严重腐败的范围。当事人打官司,只要有可能,几乎没人不找关系,正所谓“大盖帽,两头翘,吃了被告吃原告,原告被告都吃完,还说法制不健全”。而且,我们所面对的腐败不是某一方面的腐败,而是全方位的腐败——只要有权力的地方,都很可能腐败,包括象我们这种纯粹的学术部门。(掌声)司法腐败有没有到了失控的地步?我认为,这与控制能力有关,因为我们拥有一个强有力的、伟大的、党政合一的政权,即使再腐败,它们也完全可以控制局面,再腐败也不会亡党亡国。


  王老师指出,有一种常识性说法,认为司法部门至少不会比行政领域发生的腐败更严重。我也基本持这种观点。其主要原因是,法院所能控制的资源更不丰富,对它的监督相对更为有力,包括上级法院、检察院、社会、媒体、人大、政协、共产党的监督……但谁来监督监督者呢?上述许多监督者,不仅权力大,而且不受制约,所以腐败的程度可能更严重。王老师提出,在民商事审判方面,明显的腐败行为有可能遭致当事人以脚投票(即回避起诉或转向其他纠纷解决方式)来控制腐败规模,这一论点说服力不足。即便有司法腐败,当事人也不能轻易地“以脚投票”。并且,腐败行为主要与当事人有关,当事人往往会先努力搞定法官,搞不定再来骂司法腐败——显然,这是一条单行道。


  请注意,王老师是以博弈的思想分析司法腐败,而并没有运用博弈论的方法。厦门大学的成凡写了一篇文章《虚假的博弈分析》,他检索学术论文数据库后发现,过去10年在专业核心期刊发表、以“博弈分析”为关键词的法学论文没有一篇真正使用或用对了博弈论。
最后一点,王老师从司法腐败联系到“司法审判公信力很低”,对这一观点我也表示怀疑。王老师在文章中举了个例子:法院受理民商事案件的数量上升,而几乎未听到过发生腐败现象的仲裁机构尽管收案量上升很快,但始终未成长为替代法院审判的纠纷解决主体。我也可以举个例:多数抽烟的人知道抽烟不利于健康,但还是要抽。并不是因为司法腐败严重,法院受理案件的数量就一定要降低。即便司法腐败,人们还很有可能选择法院,原因很多,比如:没有适当的替代性选择或者替代方式的缺陷更多;法治社会中的法律强制、诱导和对法治的信仰会导致对法院的路径依赖,信仰法治的人除法院外,很难想到或尝试其他选择;甚至,人们没有太多选择自由。选择可能是因为迫不得已——即便知道法院是龙潭虎穴,也得往里跳。利用并不表明喜欢,选择并不等于优越,案件多并不等于司法腐败的程度不严重。1993至1995年,中国GDP和物价水平的增长率连续3年在10%以上,呈现所谓高增长、高通胀的“双高”现象;在司法领域,也完全有可能出现高收案率、高腐败率的“双高”现象。说了这么多,很可能只是吹毛求疵,希望王老师多多谅解。谢谢大家。

李祖军:感谢徐昕老师的精彩评论。不过我要问你一句话。刚才你说在统计了的很多用了博弈论的论文,博弈论都没用对,你说王亚新教授这篇文章他用没用对?(笑声)
徐昕:他没有用博弈论的方法,用的只是博弈互动的思想。


李祖军:以我看,他可能也没用对!好了,同学们,今天晚上我还要特别介绍一位在座的老师,他也是我们台上在座所有人的老师,可以说是我们民诉学界泰斗级的人物,他就是常怡教授。大家以掌声表示欢迎。(掌声)下面有请我们的校长,也是著名的诉讼法学者龙宗智教授,看他从刑事诉讼的角度,以他曾经是检察长的身份,看他对司法腐败有什么高见。

龙宗智:用徐昕老师的话,先说几句好话,因为王老师还在台上坐着(笑声);当然也不是一味的夸奖,我也是事实求是地讲。


  我讲三点。第一点,王老师是一位我一直非常尊敬、佩服的学者,对他的学术人品、方法、能力,我都高度尊敬。他虽然回国不久,但我们很早就认识了。我觉得他是我们诉讼法学界具有深刻、精致学理的学者。他的深刻源自于他在日本的研究。日本搞的都是很精致的学理。他们总能用西方的分析方法将问题阐述得非常透彻、深刻、全面。日本的技术非常精致,就像他们的汽车、电器一样。那些高技术的操作者来搞法治,自然是一个非常精致的法治,搞法学自然是一门非常精致的法学。王亚新教授就受到过这样的学术训练。像他这种在民事诉讼法学,以及相关学理诸如社会学等方面把握充分的,我认为在国内学者中还是极其少有的。他的一些东西我们搞诉讼法的经常引用,比如他翻译的谷口安平的《程序的正义与诉讼》。特别是他最近出的书《对抗与判定》,其中对抗与判定这句话基本上概括了诉讼的真谛,当事人双方的对抗和法官的判定,这就是诉讼的结构、实质、本质,其中非常深刻的分析与论述我觉得都很到位。今天我在写一篇论文叫《什么是证据学》,开篇我就引用了王亚新教授所说的,“什么是证据呢?证据就是从未知达到已知的认知过程中,用来推认未知事项的既知的材料。”我们以前说的证据,指能证明案件真实情况的事实。相比之下,王亚新教授的说法应该说更深刻、更准确。而证明则是指从未知达到已知状态,同时也包括从未知达到已知过程的本身。所以,不是我虚夸他,也不是因为他在场我才把他的这些话拿出来,而是因为他回国后就确实在实实在在地做实证方面的研究。他这种大量、深入、艰苦细致地搞实证研究,像这样的学者据我所知国内还基本没有。我的一些硕士生、博士生跟我说,没有题目写。我说,实际上题目非常多,只是比较难。你到法院调查一下,写一篇《论证据间的矛盾》。这样非常实证性的文章写出来肯定是一流的,但是做起来必定非常麻烦,因为你要非常辛苦地去调查。我希望大家能够有这种实证的,真心做学问的精神,而不是坐在书斋里随便想一想,就出一篇文章。目前这样的文章太多了。
以上是说的好话,下面是对他的批评。

  第二点就是,对某些问题采用某种研究方法提出一点置疑,而不是否定。最近一期的《南方人物周刊》上,有一篇徐友渔先生的访谈,《关注平等与公正》。文中提到,马克思当年说,“德国的现实是如此粗鄙,以至于都不值得理论家分析了。”一方面,西方学术思想在提供概念和思考框架上,是非常有用的;另一方面,当代西方的学术思想精巧细致,逻辑上自洽,而有时中国的现实问题是非常简单,是非非常分明的。如果非用西方学术来套,就相当于用显微镜看大街上的人打架,那是很荒唐的——明明是肉眼就看得清楚的。比如,西方讨论社会正义,是在完备的市场经济、契约社会、可以博弈的前提下,讨论资本家付给工人多少才是公平,考察的问题是工人支出的智力资本、体力资本是多少等等;而中国的问题常常是一些人明火执仗地抢与偷的问题,我们需要的是基本常识,基本的道德感。所以,简单地、直接地把西学当药方,要么是自己糊涂,要么是别有用心地想把别人搞糊涂。因为这些话出自一个访谈,所以语言可能不如论文那么严谨。但从他的这些话来看,确实有些问题用西方的学理来进行分析是有问题的。我也听到许多学者大谈福柯,引用现象学,引用存在论,引用逻辑经验主义的很多东西,但我觉得法学用社会科学里的一些学理,有时还是有点把问题说“悬”的感觉。有些东西不用说得那么悬,用一些非常基本的常识,用基本的学理进行分析就可以做出判断。如果扯得越远,搞得越悬,反而使大家不知道问题的症结在哪里。比如说,中国腐败问题非常突出,这样的情况下,如果用很多西方的学理来分析,有些时候,你不说我还清楚,你一说,我反而不知道这个问题该怎么说了。最近我也在关注司法的问题,上周在成都中院我就做了一个《司法保障——一个沉重的话题》发言。就是讲怎么建设一个法院,怎么从内部,特别是外部保障司法的公正。组建一个法院不需要多少学理根基。我们从野蛮人到一个文明的群体后,由于资源的有限性,习惯不同,就必然会发生矛盾,有了矛盾就需要有仲裁者,而仲裁者必然是这个群体中的德高望重者,而且应该给予他较高的尊重和较好的待遇,否则他就可能和当事人搅在一起,法官判案可能就会受到种种限制,就会有很多人找法官说情,因此,我们应该给法官以独立性。而现在,我国法官有独立性吗?基本没有。用最高法院的一位副院长的话说,我国法官的状况是:人数多、素质差、待遇低、权力小。在这种情况下,法院怎么能不腐败?我们的腐败怎么能不严重呢?在这一点上,我跟王亚新教授观点有所不同。我们国家的腐败很严重,当然也还没有严重到会崩盘的地步。但是像现在我们国家这样,一两年内就有好几位最高法院的大法官被追究刑事责任或纪律处罚,这在别的国家是很罕见的。美国两百多年的历史上,联邦系统法院也只有大概四位法官受到过刑事追究。可见,我们的司法腐败已经到了必须高度重视的地步了。而问题的关键在于,我们到现在也没有找到一条解决司法腐败的道路。这才是我们的症结和问题严重性的根本之所在。出了问题不怕,怕就是没有解决的办法。有很多学者都说,我们中国对司法的监督是最多的,有几十种监督,但是中国司法腐败的状况差不多是世界上讲法治的国家里最不怎么样的。(笑声)这些问题其实用很简单的法理就能解决,你把他搞得成玄学就没有必要了。(笑声)

  第三点,王亚新教授的文章写得好,但我觉得他不是什么都讲得好,他的司法腐败的那篇文章我看过了,感觉思路不是很清晰,没有找到这篇文章的框架,最后也没有受到太大的启发。司法腐败的严重程度,也没有做正面的解说,虽然有一句,但好像是说不是非常严重。王亚新教授的讲座中还有一点自相矛盾的地方。比如,腐败经济学的分析,在转型中国腐败是一种僵硬行政体制的润滑剂,它可以带来经济的发展,社会的进步。这个道理是对的,但这个道理是不是适用司法腐败呢?刚才王亚新教授也说了司法腐败只有负面效应,所以再论述腐败的正面效用就没太大意义了。还比如“标签论”,王教授在文章中也提了出来。一般我们给标签的一个说法是,不要给一个人贴一个罪犯的标签。一个人本来是个普通公民,也许不会变坏,但给他贴一个罪犯的标签,那么他就会罪犯化。又比如,学校里一个差学生,你给他贴个好学生的标签,他就逐渐标签化了,他就可能真的成为一个好学生了。这就是标签的作用。我们现在给法院的司法腐败贴一个标签,这种“标”出来的司法腐败,会不会使严重的社会问题淡化了?当然,我也没有非常细致地琢磨王教授对标签理论使用的分寸。我只是觉得我们学者不应该淡化那些我们有责任解决的、应该直面的问题。谢谢大家!(掌声)

李祖军:龙校长把王亚新教授归到了一种把别人弄糊涂的一类当中去了。作为主持人,我也点评几句。刚才我对王教授正面的话已经说了不少。确实非常欣赏王教授这样一种务实的精神。在如此艰苦的路上,他还做得很享受。王老师今天晚上给了我们一种新的方法和思路。他的文章我已经认认真真、一个字一个字的读了,读完后,用龙校长的话说,是被弄得比较糊涂了。因为司法腐败是大家太熟悉的一个话题了,而且已经有很多人来讲过这个东西了,我们自己讲,也能讲个差不多。王老师也提到了,绝大部分学者,除了他以外,都在用那样一种路径在思考,那就是现象——成因——对策。这么多的人都在这样研究问题,那这种路径一定有它的合理性,你为什么不这样做呢?你那样做是不是有问题呢?
第二个问题,王老师说,滥用公共权力而满足个人利益,具体到司法腐败这个问题上有两个要件,一是滥用了审判权,二是满足了个人利益。但王教授把所有违反了法官独立和中立的现象一律归入到司法腐败的范畴。那么,我要问人大、政法委、法院的审判委员会对个案的干预,有时给个人利益的评价都不会有,那么这种情形也要算入司法腐败的范畴吗?为什么?

  第三个问题,文章中,王教授认为司法腐败,除了以上两个要件,他认为还要有对案件审判发生影响这样一个要件。其实有时满足了个人利益后,他对案件的结果没有影响。在审判过程中,他确实收受了贿赂,他虽然明显表现出不公正,但是你让更公正的法官,不收任何贿赂,完全中立,他很可能和受贿的法官判得一模一样。这种情况不在王亚新教授所说的司法腐败之内,我认为是不对的,请王教授解释一下。
  

  第四个问题关于环境。王教授举的是小环境,指一个法院内部的运行机制,以及整个法院的内部人文环境和领导素质等等,这个问题对司法腐败的影响如何?在王教授看来,环境好的地方,腐败的人会更少,那么环境特别好,是不是就没有腐败了?而如果中国的大环境非常坏,在有权力的地方就严重存在腐败的情况下,你这种小环境对司法腐败的严重性有多大影响?有什么实证资料来支撑? 


  最后一个问题,现在博弈论用的人很多,我弄得糊里糊涂的,不知道王教授把博弈思想引入到司法腐败当中,是什么含义?而且他提出了两对博弈:一是法官与当事人之间的博弈;另一个是法官与媒体、学者、网络、媒体等外部监督之间的博弈。就文中的博弈来说,它得出了什么结论?文中的结论是,法官与当事人之间的博弈,可以抑止法官的腐败。是不是也可以得出另外一个结论,正因为有这个博弈,我们大可不必思考司法腐败的对策、出路呢?


  鉴于时间关系,我就不再多说了,我们给王教授30分钟左右的时间,大家以热烈的掌声,欢迎他再次回到讲台。

王亚新:谢谢各位点评。西政真是名不虚传。我站到这里来腿直发抖。(笑声)这比博士论文答辩还严格,这才是真刀真枪,现在我才真正体会到什么是西政精神,以前还真没见识过。(掌声)因为时间有限,我就将同学们递上来的条子和老师们的问题归纳一下,一起回答了,如有遗漏,请大家再提问。 


  首先要回应的是,徐昕教授、宗智校长和一些同学问题中都提到的,我会不会讲一个常识问题时,用了西方的理论分析,反而把简单的问题搞得复杂和令人费解了。我的回答是,“常识问题”仅仅用常识经常不能得到深入的理解和真正的解决,西方传统中发展出来的条分缕析的分析进路与思维方法对于中国人来讲非常值得借鉴。司法腐败真是一个常识问题、简单得一目了然吗?其实大家都可能见仁见智,都能提出一些自己的看法,却很难取得一个统一的一般性的认识。对许多大家都关切的社会现象经常有类似情形。我觉得原因往往就在于我们习惯于笼统地、不加限定地看待现象,对区分和划定分析单位、采用更精细的方法深入现象内部去把握其内在逻辑不感兴趣,总是急于尽快地达到某种结论或某个解决方案。我自己将对象限定在司法领域,排除了买官卖官、金融、房地产、建筑工程中的腐败问题。这样限定,我认为很重要,目的就是要建立一个语境,清晰地区分出司法领域中的腐败,否则又会和其他问题混为一谈了。关于认识的困难及如何才能有深入的认识这一点,我非常认同西方哲学家罗素的观点以及波普尔的理论。中国古代也很强调认识理解,说“一物不知、君子之耻”。但认识方法呢?有句极为有名的古训,叫“格物致知”。据说王阳明先生为了“格”出竹子的道理,就坐在竹子前几天几夜不吃饭不睡觉地潜心思考,结果大病一场,还是没有“格”出什么象样的认识来。于是他领悟到,其实并没有什么外在的东西,一切都在我心里。这个极有象征意义的故事很能说明中国传统的认识方法。中国传统的知识分子有很多都非常博学,但对于一个问题,大家往往见仁见智,争来论去却停留在某种含糊、笼统甚至是混沌的状态,没有把功夫下在方法上,对更加精致的分析或认识很不敏感。我画的这个图,就是想初步地将一个原来只能是笼统地泛泛而谈的东西,进行直观的具体分析,甚至进一步可以变成某种存在量化可能或余地的坐标函数。从现在这个模式图来说,可能稍为复杂了点,但至少可以将“司法腐败”涉及的大部分情形都归纳进去、并在一个内部自洽的体系里给出它们具体的位置,不会举个反证性的例子就使整个模式图不成立了。我自己坚信这个图大家仔细看了理解了的话,一定会对司法腐败现象认识得更清楚一点,但开始时可能会不太习惯。我估计点评的几位老师很可能是知道今天有这个讲座才临时抱佛脚,刚看这篇文章,然后马上就来批评,如果看得时间长一些,应该会品出一些新的东西。(笑声、热烈掌声)


  对于李祖军教授的问题,我还是想强调,做这样的研究主要就是满足自己的好奇心。因为我从以前到现在对腐败问题一直很关注,但只有通过个案报道等得到的片断知识和形成一些相互矛盾的模糊印象。在回国工作之前的十多年中,我发现日本或欧美的媒体和学术界总是定期地循环爆炒所谓的“中国崩溃论”和“中国威胁论”,也有很多相应的根据。但不管国外怎么说,从事实上看,最近十多年来,中国的巨大进步是有目共睹的,而包括腐败在内的各种弊端或问题也是惊人的。甚至给人一种印象,即在国外你可以找出一百条理由说中国为什么会崩溃,但是你找不出为什么中国有这么多问题、弊端却还能持续高速发展的理由。想真正为自己找到某个哪怕是近似性的答案是我放弃在外国的教职,回国来做田野调查的原因之一。因为以外国教授的身份目前要想在国内深入基层还不现实,我回来就是想了解、哪怕是初步地搞清楚这些问题。西方的社会科学形成于十八、十九世纪,用来解释当时西方的社会变化获得了相对的成功,虽然也受到了从马克思到福柯等批判理论的挑战。西方社会科学的主流还是亚当•斯密和韦伯等学者的理论,但用这些西方的理论解释中国却很困难,没有任何现成的理论和观点能够代替我们自己来认识中国的现实和问题。刚才点评的几位老师好象都认为我把司法腐败的严重性估计低了。其实我不否认现在司法腐败确实很严重,但产生表述甚至认识上差异的一个最大原因,恐怕还是我的问题意识在于想给自己找一种解释,说明为什么腐败如此严重而我们的社会包括司法在内,却仍然能够不断地发展和前进。但几位点评人着眼的则是如何才能尽快有效地遏制司法腐败。对于我来讲,在自身研究的现阶段,结论或对策都不重要。认识了解我们的社会、我们的司法实践是什么样的、为什么会是这样的过程本身,就够有意思了。通过到实际生活中进行的调查,不仅了解到各种各样坐在家里或单位不可能见闻的事例和场景,甚至连吃饭喝酒时饭桌上听来的趣闻,都能够成为整理分析自己思考的材料。这样的研究我会一直进行下去,而且会努力向社会学、经济学、政治学等学科学习,设法运用各种交叉的方法理论来考察这个问题。


  另一方面,我要承认几位点评的老师指出我的一些弱点是击中要害的。我的这篇论文并没有真正完成,许多关键的概念只是提出来了,却没有展开深入的分析,也还缺乏实证的材料支撑,对概念之间的内在联系也还没有展开有说服力的讨论,没有真正形成一套体系。如司法腐败中涉及组织的“环境”这个概念,坦率地讲就是我很大的一个弱处或漏洞。“环境”既是外生的,又是内部的,而且里面的其他要素如经济条件、文化氛围、资源取得等,都是需要分门别类收集材料和细化并加以深入分析的,但我还没有能够真正下功夫去做。所以他们觉得找不到贯穿全文的整体框架,弄得有点糊里糊涂的,这些确实是我的责任。希望给我下一次的机会,再继续去做调研和认真思考。


  下面我结合同学递的条子来回答几个具体问题。第一,我是不是用了博弈论。坦率地讲,我这个根本就不是真正的博弈论。博弈论,徐昕教授比我的造诣要强得多。博弈论我只懂一些皮毛,什么“囚徒困境”之类的。刚才徐昕教授也提了,我只是用了博弈论的思想,说白了只是一种比喻或修辞而已。你用“相互作用”或者“讨价还价”来表达都可以,但我们也得讲一点用词的经济性吧。你要较真跟我讨论博弈论的公式等等我就全傻了。(笑声)大家知道,真正的博弈论跟实验室里做试验有些类似,就是把很多内容省略掉,把前提条件限定了,才能够推出有限的解。哪怕是纳什均衡,也是有限的多重解,最简单的是单独的一个解,但是日常生活中的博弈有无穷的解。所以许多现实的问题很难甚至无法用博弈论的数学公式来推导来讨论。我所以不把自己的精力投入到博弈论的学习运用中去,是因为我数学底子本来不太好,学习这种高度数学化的模型对我来说,是投资很高、回报很低的。 


  关于实证的方法,尽管我一直强调,但很抱歉,这篇文章并不是严格意义的实证研究,而且有很多弱点。刚才几位点评人说得非常恰当的地方我虚心接受。我在这里提供的只是间接建立在田野调查中取得的第一手材料上的一种暂定的观点,而这样的模式图等等尝试,都是一些中间项,还远远没有终结,是一个还在研究中的问题。对我的一些批评,我非常感谢,因为其中很多是我自己也还没有解决的,我还在努力思考。但是我的这些工作并不是没有用处的,相信是可以给人提供一种新的观察角度或者新的认识的。至少有两点我想是可以肯定的。第一,我限定对象是正确的,只有限定了对象才能彻底地描述和分析对象。另一个,我原有的零碎而片断的材料和别人的研究成果汇集在一起,经过我的整理和初步的体系化,可能以一种抽象的概念集合和模式图表等表达出来。这些表达和一般的常识还是不太一样。同时要指出的是,在这文章中使用的一些概念已经在我的其他研究里面都有所表述的,不是只在这篇文章中点到为止,将来还有机会争取去系统地发展这些概念及理论。相对李祖军教授和龙宗智教授来讲,可能徐昕教授对我做的研究要更熟悉一点,方法上也接近一点。我跟徐昕教授的一些分歧就涉及到方法论问题,他倾向于个案研究,而我比较强调社会学、统计学意义上规模较大的数据收集等调查方法。徐昕教授做的一些个案研究已经很成气候了。我跟他的一个区别是,我拉到的项目或资助可能多一点吧,可以多跑几个地方做调查。(笑声)很细致地做一些个案,我一点也不反对。他这种方法上的争论我很欢迎,因为只有争论,方法才能发展。我现在就是觉得太孤单了,幸好现在有了徐昕教授。(笑声)这边两位虽然都是我的同事,但我们的交流主要是在解释法学方面。当然龙校长有一个优势,他曾长期工作生活在司法实践中,这个我已经做不到了。不过另一方面,龙校长自己也说,他觉得我了解外国的概念可能要多一点。而他现在已经忙成这个样子了,也不可能补这些课了,所以我们还是各发挥自己的优势好了。(笑声、热烈掌声)

  我讲座的时间也快到了。还有一个同学提出的问题,我再稍微解释一下。这位同学问道,你的这种分析方式,对我们现实中司法腐败的遏制有什么作用?我的回答是,对于有关对策的讨论,我暂时没有充分准备去涉及,我没有做对策论的研究。我在《社会变革中的民事诉讼》中有一篇文章是专门关于犯罪学的,因为我最早的专业是犯罪学。我在那本书的序言中也讲了,我受的社会学的训练主要就是从那来的,后来才转到民事诉讼上。里面我得出一个结论,所谓比较客观地揭示一般的犯罪规律几乎是不可能的,但并不意味着对策论不可行。如果司法部给我一个课题,让我做司法腐败的对策研究,我也能做,只是在我的这个研究中,我不做。所以,对遏制腐败的机制、对策,我的文章没有什么新意,因为这些我基本没提。但是,我的这些研究可以作为对策性研究的前提,如果要做对策研究,也可能接下去做。

  我就讲到这里,谢谢大家!

李祖军:好了,同学们,王亚新教授能够如此镇定地回答我们师生们的问题,我非常钦佩。我还以为他会恼羞成怒呢,但他没有(笑声)。在这样一个美好的秋日之夜,能够听到这么好的讲座,我们以最热烈的掌声对王亚新教授表示感谢。(热烈掌声)最后的掌声送给我们的点评嘉宾,也送给我们的主持人。好了,今天晚上的讲座到此结束。(掌声)

(整理人:单振强)

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