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邓正来:中国法学向何处去?         ★★★
邓正来:中国法学向何处去?
副标题:
作者:邓正来 文章来源:天则经济所 点击数: 更新时间:2005-11-13

我一直在关心的问题是究竟是一种什么样的力量使我们能够生活在这样一种幸福的社会世道里,这个问题也可以变成很多问题,就是我们究竟是因为什么,应当生活在这样一种幸福的社会秩序当中,或者说我们有什么样的权力或者资格去给我们下一代人规定或者选择某种幸福的社会秩序。我写这个东西有一个基本的限定,中国法学向何处去实际上是我对中国法学这二十年来乃至中国整个学术的一个批判,我只是把中国法学抓出来作为一个个案,我认为法学研究本身的制度关联特别紧密,也就是说它所承诺的目标和制度非常紧密,所以我就把它当成一个典型,其实其他学科理论都存在着同样的问题。另外一方面是对这个知识系统的批判,就是在知识生产和再生产的过程中,知识不仅是一种力量,也不是知识就是权力,知识在我看来还有一个更重要的问题,就是它还有一种正当性的力量,这是什么意思呢?就是我们在解释、研究乃至于批判我们的某种研究对象的时候,实际上是我们不知不觉地赋予了它某种正当性,这是一个挺恐怖的事情,但这个东西是经常被遮蔽的,在生产过程中不去揭示,这跟中国西学东鉴来的整个知识的大生产有关系,我们有哲学、经济学、社会学、法学等等,但我们唯独没有对知识本身的研究,这是一个非常恐怖的现象。

而对中国学术的批判的两个背景是什么呢?我有两个基本的判断:第一,从中国遭遇世界以来,我们的思想就起来了,不管是马克思主义还是西方的其他各种理论,甚至是中国的传统哲学思想,我们都在思想中国往哪里去,但是有一个问题我们不思想,我们根据什么去思想?我们在谈马克思主义,我们在谈经济学的各种理论,我们在谈法学的各种理论,但我们对我们到底根据什么去进行这些事情不去思想,这是比较恐怖的。第二个判断就是中国从1840年遭遇世界以来,对中国的界定本身有两个方面是没数的,第一个方面是什么是中国?这到今天我们是不知道的,为什么你是中国人?不是因为爸爸妈妈生你在中国你就是中国人,你拿到了中国的国籍,然后你说几句中国话就是中国人,但对于为什么我们是中国人,我们中国人本身是不去思考的,也就是说我们对我们最基本的生命的认同和文化的认同以及政治的认同我们是不考虑的,我们不去定义中国,这是非常有意思的现象,我觉得是有其他东西使你成为中国人,对于这个问题我们是思考得不够的,另外一个问题是中国世界的问题,实际上世界游戏是不带中国玩的,我们从来没进入这个游戏,这意味着什么呢?你对它规则的正当性的发言和不发言是没有意义的,玩游戏有一套规则,你去说它合理或者不合理都是没有意义的,你只是在地理上处在世界之中,但是你不能在结构上成为世界的一部分,也就是说你根本不在游戏之中,但是到了七八年以后,更明确的说是WTO进入到中国以后,我们才开始进入,但面对这个世界的结构,有两样东西是1979年建立的自由主义的国际秩序解决不了的,我们知道在国际秩序当中,最核心的原则是主权独立原则,这个结构本身有一个中心和边缘的问题,尽管你作为一个平等的主权国家进入到这个世界秩序,但是你所处的位置恰恰是在边缘上,因此,这个时候主权平等原则是救济不了你的那个平等不平等所谓的结构当中的支配关系的,这是一个方面。

另外一个方面,我们知道,实际上今天的世界结构面临着一个大的问题,也就是黑格尔哲学专门强调的有限性和特殊性的辩证关系的问题,这个问题的解决现在有三套理论,一套理论背后的哲学支撑完全是新保守主义那套东西,它的政府作为方式最明显的是美国布什政府的表现方式用我们的话来说,是一种独裁式的普遍主义,如果要发生战争,这种独裁主义是不惜本钱的,它说我的东西就是普遍的东西,我的美国的价值,我的美国的某种精神的指标,我给出的理想图景就是最重要的,如果我的合作方或者接受方不承认的时候,我打都要打出来,这个战争背后不是简单的对利益的追求,批判理论实际上过去承诺的是要对所有理论进行一种内在的批判,所谓的内在批判就是你这个政府和你这种普遍主义承诺的目标本身兑不兑现,你背后的目标是要获得利益、扩大你的市场、变成一个新兴的帝国,它说这个不行,做不到,实际上是我们对某种价值的认知出了问题,把独裁者的方式作为思考所有问题的出发点,这是第一点。第二点是把它的价值变成一种商品,就是跟商品完全等同化去推广,这是一种基本的模式。第二种模式是所谓的新自由主义的模式,我从来不讲我是个自由主义者,但是我一直在研究自由主义,原因是自由主义在有些问题上是做不到的,比如罗尔斯,他讲《万民法》,他说《万民法》是自由民主的国家做出来的,虽然非自由民主状态的国家也可以成为《万民法》的立法者或者规划者,但是流氓国家不行,我们可以把它理解成虚拟对话的普遍主义,这是严格遵循康德的普遍主义来的,这种普遍主义是一种平等主义的普遍主义,因此它需要对话,但是制定规则的不是那些非自由民主的国家,而是自由民主的国家,他们要制定出规则让非自由民主国家也能接受,所以我们可以看到在这个问题上它不是价值中立的,所以罗尔斯讲的虚拟的普遍对话到最后制定规则者只能是自由民主的国家,哈维马斯虽然也遵循康德的平等主义的普遍主义,但是他批判罗尔斯,他说你这个规则的普遍的价值是要由规则本身承认的,这样才能够成为一个普遍的价值,否则虚拟的方式是兑现不了的,哈维马斯的思想也是源出于康德主义的,但是路径完全不一样,他说普遍价值必须要通过对话,但是我们可以看到最可喻的对话的普遍主义也存在着很大的问题,这不是哈维马斯的问题,也不是他的理论的问题,而是我们的问题。

实际上中国进入这个世界结构以后,它获得了一种修订关于世界结构游戏规则的资格,但是它是以遵守既有的游戏规则为条件的,实际上这种资格对于我们中国来说,最多是个形式,实际上我们要么就拥抱西方的规则,要么就退回来重新谈中国五千年的文明和中国的传统,我们没有办法进行正式的对话,因为我们没有关于我们是什么人,什么样的生活被我们认为是一种善的生活,什么样的生活被我们认为是一种可喻的生活,关于这方面的理想图景我们是没有的,当你没有关于你自己的好的生活的理想图景的时候,在你跟别人对话的时候,你是没有办法修改关于未来生活的规则的,这也是知识界从西学东鉴以来最大的悲惨,我们中国可以在各个方面都给人类做出很大的贡献:最多人口、最长时间的专制、各种奇怪的问题特别多,唯独不贡献的是人关于未来生活的方向,我们提不出我们自己的理想图景来,这不是像汀阳讲的,我们弄个天下的概念,这种做法是大有问题的,也是没有根据的,我认为你必须得考虑你根据什么去思考,中国法学发展到今天,贡献相当大,进步也很大,我把它认为是一个时代,学法学的人都知道19世纪有三个比较重要的学派:自然法学派,历史法学派和法律生命主义学派,这三个学派各领风骚30多年,你给它一个时代是不得了的,在这个时代,我认识这四个理论模式是支撑这个时代最重要的理论,这个时代是西方法律理想图景支配的时代,它是一个没有中国自己法律理想图景的时代,这个时代的贡献很大,但是不能阻止我们去思考问题,西方法律理想图景的时代是什么意思呢?西方所有制度层面的东西莫名其妙地到我们这里就成了理想,非常简单的制度的问题比如关于民主的制度的问题、宪政的制度的问题,在那边都是有问题的,但是到我们这就变得没有问题了,这是非常严重的,我曾经去参加一个法制宪政人权学术讨论会,开了三天的会,从不同的角度听到了不同的对于法制、宪政、人权的讨论,但是没有一个讨论是对这些东西略有质疑的,所以我当时也感觉到很惊讶,这些问题怎么会是这样的呢?实际上如果我们去读一下原典,就会发现绝对不是这样的,这就是我讲的这种机制到中国来的支配的过程。

这四个学派中的第一个学派是“权利本位论”,第二个是以部门法的法学家的努力构成的“法条主义”,第三个是以苏力为代表的“本土资源论”,第四个是梁志平的“法律文化论”,我对他们的最基本的批判是他们基本都是西方法律理想图景的,也就是受一个现代化的范式所支配,范式在我这里是什么意思呢?不是像他们所说的一种理论模式就是一个范式,这种范式的有效性就非常低,我是说不同的理论甚至有冲突的理论,但我就不能认同苏力的“本土资源论”,“老邓,你把我的东西和他们的放在一起不合适。”我说:“你认为不合适没有用,因为你们有共同的东西,你们都承认现代性的最基本的要求,‘权利是相对过去落后的一国而言的’,‘国家法比民间法好’,这些都是你们讲的现代法制的一套东西,在这个意义上你们都受到一个现代性的范式的支配,这是你们一致的东西。所以对这四个理论批判下的最主要的结论就是受现代性范式的支配的这个过程实际上是拿西方的理想图景来作为我们自己的理想图景,这是一个没有反思的接受过程和没有批判的的过程;第二,由于这种情况的发生,可以看到中国法学的研究和现实生活脱离得非常厉害,我不是客观主义者,我是绝对不会说我们的研究应该是对现实的描述,在这方面要想展开就必须要明白这个限定,我在文章里面就做了一个个案的分析,我比较关心消费者权利的问题,因为我认为人生活当中有两大权利是需要关心的,第一个是生命的权利,第二个是精神的权利,而消费者权利恰恰是关于physical life的一个非常重要的问题,我查了所有的核心期刊,也就只有36篇左右是讨论消费者权利的,而巧在消费者权利保护法是在94年1月1号才实施的,而这36篇当中有10来篇是跟社会权利没关系的,还有5、6篇是讨论外国的法律的,也跟中国是没有关系的,有几篇有关系的也是关于高科技的,所以我就看到一个特别奇怪的现象:农民消费者接近9亿,但是却没人管他们,所有制度的安排包括消费机构的安排都有一个都市化的倾向,产品进入超市还要检验它的出厂资格,农村小摊贩到哪去验啊?就拿一个可口可乐的瓶子装了水弄点颜色进去五毛钱就卖了,为什么呢?因为在全球化以后小孩就从电视上看到什么叫富什么叫好,所以他知道有那个东西,小孩就愿意交五毛钱去买那个东西。所以中国法学研究就很奇怪,它对这个东西就不关心,这种例子太多了,最主要的问题是对我们研究讲的普遍性的人是不加质疑的,根本就不是活生生的中国人,完全是概念化的。

但我认为中国是至少有三个限定的,第一是城乡的二元结构,从新传统开始转型的现代化过程当中出现的就是城乡的二元结构问题,这个问题你不去关心农村人的身份和城市人的身份是解决不了的,第二个是贫富悬殊的问题,这是78年改革开放带来的,有些农村比城市富,有的城市还是比较贫穷,这个因素要考虑进去,第三个是世界结构的问题,中国已经不再是一个地理上简单的中国,我觉得对这三个问题的关注得很不够,所以从整个法学界可以看出对中国现实的不关心,我再举个例子,这个例子也是特别有意思的,你要研究现实的中国,就要对它作问题化的理论处理,那么怎么进行这种处理呢?我觉得搞法律的人或者中国人都应该知道中国人权的基本原则是什么,第一个原则是生存权,回过头来你可以看到另外一个领域当中它讲环保,我有一次和好几个人一起去浙江,你别看它是富裕省,它有的地方非常穷,它那里生产饲料口袋的机器非常便宜,而且是全自动化的,操作非常方便,技术上根本就不要过关的,就算是文盲也可以操作的,很快就能生产出大量的塑料袋,但污染是相当严重的,他们说我们时刻准备着被封掉,但是他们说被封掉没事,他们只要把生产利润中的一部份保留下来再买这个机器,然后到其他地方去生产,然后等着再被封,而且他们还采取其他一些措施,你看中国现在在环保上是不打折扣的,但是这是个现实,一定要对它作理论的处理,这种环保现象背后是什么东西?它有一种正义观,这种正义观我把它叫做the justice of generations,是一种多代人的正义观,什么叫多代人的正义观呢?就是你这代人的生活好,你有饭吃,有衣服穿,你有你认为的好的环境,但是你生活的正当与否是由你后面的一代人或者多代人来进行评测的,但是有的老百姓什么都没有,他只能考虑自己的生存,这种生存权的背后是一代人的正义观,the justice of the generation,生活的正当与否是以我这一代人能不能生存得好来判定的,在我们这里,这两个会打架的东西在我们这居然被淹盖了,环保的时候我们是多代人正义,在对待西方提出的人权问题的时候我们是一代人正义,但是要命的是这背后隐含的正义观的较量是我们的法律哲学和政治哲学不讨论的,我的意思是我做研究就是要把这些问题开动起来,就是要认识这些问题背后的东西,而不是我们看到的表面的现象。

我再给你们举一个特别有意思的例子,中国现在大概有1亿8千万农民工在都市里游荡,这不是一个简单的东西,我最近要写一个东西就是对市民社会的批判,想讨论这个问题,这里面是什么意思呢?我们现在通过维权想把政府、国家包括民间勾结得很好,共谋得非常漂亮说要给民工足够的钱让他们回去过年,实际上我并不是反对这样做,但我认为这是个复杂的问题,并不是像我们想象的那么简单就完事了,这1亿8千万人是劳动力,他们是活生生地从农村被抽离到城市里来的,而中国的农村实际上是被抽空了,中国的文化、流传在农村当中的很多习俗也被抽空了,我的意思是他们在把熟人社会的东西带出去的同时也会把陌生人社会的东西带回去,所以中国不只有熟人社会和陌生人社会,它还更复杂,现在只有老人小孩在农村,读书教育越来越差,生产的东西也不值钱,我们说要维权,权力要兑现。
我觉得法律远非仅是如此,我写的文章他们会说是法律哲学的文章,但是任何说法都没有意义,我想这背后最根本的是一个世界性的问题,诸位都知道有这么一段历史,在一战以后,当时开巴黎和会对德国进行惩罚,惩罚的时候德国的一帮思想家想用自由主义的方式来兑现这个事情,他们说没有问题,在惩罚好了后他们就不打了,但是实际上巴黎和会结果对德国的打击非常厉害,像马克思·韦伯那批人就非常困惑,他们说,“我们要回归欧洲都不可能了。”所以他们当时就提出了一个非常好的命题,就是如何做一个德国人,像我们知道的比较有名的政治哲学家或者说法律哲学家Carl Schimitt他们就说你自由主义搞错了,哪里有正当的国际法,哪里有正当的国际和平,这是不可能的,你们讲的peaceful life的贡献很大,从古希腊时期讲的good life到现在的peaceful life的转换时自由主义的贡献,因为在宗教革命之前大家认为好生活只有一种,但是在宗教革命之后,你有好生活,我也有好生活,这个时候自由主义做出了很大贡献,自由主义关心的不是好生活的问题,而是order,peaceful life的问题,而Carl Schimitt认为政治就是敌我的问题,而Leo Strauss认为敌我不在一个层次,只要是敌人就不是在一个层面上,最后的结果是我是自然正当的,你是自然不正当的,就变成了这样一个问题,很多其他国家也遇到过类似的问题,而我觉得在这么长的时间里我们关心中国应该怎么样发达,中国人该如何生活得更好,但是有意思的是我们是不去思考根据的,我们所有知识界内部的论争是西方本身的理论论争在我们这比较拙劣的表演,我们不思考我们自己的问题。

我在我文章的最后有一句话“当我把你从狼口里拯救出来的时候,请别逼迫我把你重新送回到虎口”,因为肯定会有很多人会提出你能不能提供一个中国法律的理想图景,我恰恰认为这不是谁提供理想图景的问题,而是每个中国人,每个法律人,每个自以为他是关心中国的人应该思考的,作为中国人,至于最后形成什么样的理想图景是多次博弈达成的共识,这不是个关键的问题,关键在于我们现在要开始思考这个问题。最后我觉得从1840年以来我们就开始思考中国应该怎么样,我觉得这是很好的趋向,但是这个趋向留给我们很大的遗憾,同时也给我们留下了一个全新的使命,我们必须去思想中国应该如何更好的根据的问题,中国现在提不出自己的理论,不能为世界人类未来发展做出一个比较有意义的贡献,我认为要害在于我们是没有根据的,我们根本在根据上不讨论,我们有的根据实际上是概念性的工具,我的主要问题大概是这么一些问题,当然我的希望不是要阻止别人的讨论,关键的是开放出来的问题在我看来是政治学说和法律学说不能回避的问题,就是你要作出决断,不仅每个人要作出决断,中国也要作出决断,也就是说主权的中国不能救济世界结构下的中国的遭遇,一个是边缘化的问题,第二是形式资格也不能使你获得实际资格的问题。这里面开放出来的问题是不仅中国要做出决断,你要告诉世界我们认为的好的生活是什么,善的生活是什么,有品性的生活是什么,同时每个个人也应该有自己的理想图景,也就是我们要有关于这个根据的讨论,我的论文当中有很多不足,希望大家批评,因为论文本身的建构和批判是分离不了的,所以这样的论文希望听到的是非常严厉的批判,在这个过程当中我们可以进行交流,谢谢诸位。

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